Kişisel olarak affa ve idama karşıyım. Sebeplerinin izahı birkaç yazı konusu olacağından girmeyeceğim. Teknik olarak değerlendireceğim TBMM'ye sunulan "Bazı Suçlarla İlgili Ceza Sürelerinden Şartlı İndirim ile Tutuklu ve Hükümlerin Salıverilmelerine Dair Kanun Teklifi", kamuoyunda af yasası denilen metin teknik açıdan kötü, mantıki tutarlılık açısından ise berbattır.
Genel kuram olarak; Cezalandırma yetkisi olan devletin af yetkisi de vardır. Her suç devletin anayasal düzeninde koyduğu yasaları ihlal eden zararlandırıcı insan davranışı olarak meşru hukuk düzenini bozar. Cezalandırma ise bunun tamiri amaçlıdır. Öç alma ya da intikam saikiyle ceza verilmez. Dolayısıyla her suç aslında devletin düzenine karşı çıkmadır ve de fiktif olarak devlete karşı işlenmiş sayılır. Bu nedenle devlet nezdinde iyi suç -kötü suç ayrımı olamaz ve yoktur. Ceza hukuku sistematiği açısından devlete, anayasal düzene, kişilere, mala veya kamu güvenine karşı suçlar ayrımı tekniktir. Kaldı ki örneğin kamu malını çalmak mala karşı ama devlete zarar veren bir suçtur.
Af yetkisi varsa -ki var- otoritenin (yasa koyucu) devlete karşı suçlar da olur, diğerlerinde olamaz demek hukukilikten yoksun kasaba siyasetçisi anlayışıdır. Af çıkarmak hukuken her zaman mümkündür. Ancak hukuki müeyyide olan cezanın çektirilmesinde sıkça çıkarılan af, yasaların etkisizleşmesine ve düzeni bozan davranışların artışına neden olur. Bu nedenle müessir ceza, az da olsa mutlak surette çektirilendir. Yasa koyucu ceza siyaseti gereği suç ve cezaları gözden geçirme değiştirme hak ve yetkisine de sahiptir. Ancak hukuki yönetimi kabul görmüş ve toplumun çoğunluğunca desteklenen, yargısı adil işleyen ülkelerde affa ihtiyaç kalmaz. Çoğunlukla da o ülkelerde af maf çıkmaz.
Modern hukuk anlayışında ülkede iç karışıklık, yaygın çatışma veya sistem değişimi gibi zamanlarda sosyal barışın ve kamu düzeninin yeniden tesisi ihtiyacıyla af çıkabilir. Çünkü hukuk devleti ilkelerine göre işleyen olağan dönemlerde affa ihtiyaç olmaz. Af toplumsal, siyasi ve hukuki nedenlere dayalı olmalıdır. Cezaevlerinin doluluğu nedenli af ciddi ve hukuka bağlı bir devletin gerekçesi olamaz. Her dolduğunda af çıkaran devlette nasıl olsa çıkacak düşüncesiyle boşalan hapishaneler çok çabuk dolar. Ne yazık ki ülkemiz pratiği de bu yöndedir.
Teklif gerekçesinde açıklandığı üzere hukukilikten çok cezaevlerinde sıkışıklığı, adil olmayan FETÖ yargısı kararlarının etkisini azaltma amaçlı seçilen suçlar itibariyle siyasi bir tercihtir. FETÖ yargısı teklif kapsamı dışı suçlarda adil, kapsamdakilerde değil gibi bir düşünce hukuki/siyasi olmak bir yana tümden saçmalıktır. O dönemde yargı kararları, kasıtlı şekilde hukuka aykırı verilmiş, kişiler bu şekilde mağdur edilmişler ise olması gereken cezaları tümüyle ve tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırmaktır. Sadece cezanın infaz edilecek kısmından 5 yıl indirim yapılmakla, kalan kısmı adil hale mi gelecek? Balyoz ve Ergenekon gibi kumpas olduğu kesinleşen davalarda 5 yıl yatanlara mümasil hukuksuz kararlarla yatanlardan 5 yıl indirelim demek nasıl bir akıl?
Teklifin esası; kapsam dışında kalan suçlardan dolayı infaz kurumunda kalan hükümlülerin, infaz kurumunda geçirmeleri gereken toplam süreden 5 yıl indirim yapılmasıdır. Tutuklu olarak yargılanan kişilerin almaları muhtemel cezalar hesaplanıp bu kişilerin hüküm almaları halinde infaz kurumunda kalmayacakları, anlaşılanlar hakkında tahliye karar verilecek. Soruşturma aşamasında TCK 61.md. esaslarına göre ceza hesabı yapmak ne kadar mümkün? Burada her sebep en yüksek oranda şüpheli lehine değerlendirilme kaçınılmaz olacak.
Teklifte istisna hükümleri de hukuki değil siyasi bir tercihtir. Bu değerlendirme yapılırken mantıki tutarlılık olmadığı veya temel bir ilke olmadığı gibi Anayasada yer alan hukuk devleti ilkesi ve eşitlik ilkesi dikkate alınmamıştır. Bu haliyle yasalaşması durumunda kapsam dışı kalan kişiler açısından Anayasa yargısı yoluyla kapsamın genişlemesi kuvvetle muhtemeldir.
Devlete karşı suçlar hariç tutulmuş ama diğerleri kafasına göre seçilerek, hırsızlık, dolandırıcılık, belgede sahtecilik, dolandırıcılık, ihaleye fesat karıştırma, rüşvet, irtikap, zimmet, görevi ihmal-suistimal gibi kişileri veya devleti malen zarar uğratan suçlar kapsama alınmıştır. Ayrıca taksirle öldürmeler -ki örneğin Soma Katliamı- olmak üzere iş kazalarından alınan tüm cezalar kapsama alınmıştır. Toplum vicdanını kanatacak sonuçları olacaktır.
Suç olgusu sosyal, siyasal ve kültüreldir. Demokrasi kültürü yerleşik, sosyal yaşamı genel ahlak üzerine oturan, siyasal yaşamı çoğulcu ve katılımcı ülkelerde suç az işlenir. Dünya istatistikleri de böyledir. Adil bir yargılama ile ortaya çıkarılan suç ve suçlunun etkin şekilde cezalandırılması, ıslah ile iyileştirilip topluma yeniden kazandırılması gerekir. Sistemi siyasi saiklerle bozulmuş bu yargı düzeninde verilen cezanın insan onuruna aykırı biçimde çektirilmesi sorunu gözetilmeden çıkarılacak her af pinpon topu gibi geri döner.
Teklif bunların hiç birisini karşılamadığı gibi öyle bir amacın olmadığı da aşikar. Kürsüde iken taslak çalışmasına itirazlarımızı bildirdiğimiz ceza ve infaz yasalarımız zırt pırt değişimlerle insicamı kaybolmuş ve kendi içinde adalet duygusunu zedeleyici hükümlerle, ve kötü bir tatbikatla iyice sorunlu hale gelmiştir. Tümüyle hakkaniyetle ve adalet duygusunu örselemeyecek biçimde ele alınıp değerlendirilmesi daha iyi olacaktır.