Belki bilmeyenler vardır tekrar edelim. BİT- Belediye İktisadi Teşebbüsü olup kamuda KİT- Kamu İktisadi Teşebbüsü karşılığıdır. Belediye veya kamu yüzde 50,001+ ortak veya yüzde 50,001+ ortak olduğu BİT’in bir başka şirkette yüzde 50,001+ ortak olduğu şirket BİT/ KİT statüsündedir. Yüzde 50’den az ortaksa İŞTİRAK diyoruz.
2021 Sayıştay raporları yaklaşık bir ay önce yayımlandı. İlgim gereği göz gezindirince bazı yeni kararları ve eskiden olsa da, ısrarla tekrar edilen birkaç kararı örneklerle paylaşmak istedim.
ÖRNEK 1;
2021’de Kahramanmaraş belediyesinin AKBEL TOPRAK ÜRÜNLERİ A.Ş şirketinin amacı gıda üretim ve hizmet faaliyetleri yürütmek olup, ana geliri Personel Tedariki gelirleridir. Bunun yanında gıda (restoran, kafe, büfe), otopark, parkomat, unlu mamuller (ekmek), kaplıca (hamam) şirketin önemli gelir kalemleridir.
Sermayesi 83.990.000 TL olup, yüzde 100 Kahramanmaraş belediyesi ortaklığı var. Yazımızın konusu açısından iki önemli tespit var.
1. Şirket Bütçesinin Hazırlanmaması. Her belediyenin 696 KHK gereği bir Personel A.Ş/ Ltd. Şti olduğuna göre konu önemli. Gerekçe; 6102 TTK Md. 374 ve 375’e göre şirket yönetimleri bütçe hazırlamaktan sorumludur.
2.Yıllık faaliyet raporunun hazırlanmaması. Gerekçe;
6102 TTK Md. 514; “Yönetim kurulu, geçmiş hesap dönemine ait, …finansal tablolarını, eklerini ve yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporunu, bilanço gününü izleyen hesap döneminin ilk üç ayı içinde hazırlar ve genel kurula sunar.”
Md. 516.1; “Yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporu, şirketin, o yıla ait faaliyetlerinin akışı ile her yönüyle finansal durumunu, doğru, eksiksiz, dolambaçsız, gerçeğe uygun ve dürüst bir şekilde yansıtır. Bu raporda finansal durum, finansal tablolara göre değerlendirilir. Raporda ayrıca, şirketin gelişmesi ve muhtemel risklere de açıkça işaret olunur. Bu konulara ilişkin yönetim kurulunun değerlendirmesi de raporda yer alır.”
Yıllık Faaliyet Raporunun Asgari İçeriğinin Belirlenmesi Hakkında Yönetmelik 28.08.2012 tarih ve 28395 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Her yıl Nisan ayı belediye meclisinde görüşülmesi gereken belediye faaliyet raporu ile birlikte şirketlerin de faaliyet raporlarının görüşüleceği konusu, bulguda yok ama biz ekleyelim.
5393- BELEDİYE KANUNU “Stratejik plân ve performans programı” “Faaliyet raporu” Md. 56; “Başkan 5018/ Md. 41.4 göre stratejik plân ve performans programına göre yürütülen faaliyetleri, performans ölçütlerine göre hedef ve gerçekleşme durumu ile meydana gelen sapma nedenlerini ve belediye borçlarını açıklayan faaliyet raporunu hazırlar. Raporda, bağlı kuruluş ve işletmeler ile belediye ortaklıklarına ilişkin söz konusu bilgi ve değerlendirmelere de yer verilir.
İncelediğim binlerce faaliyet raporu içinde şirketlere ait mali verileri olan %5 bile değil. ADANA, ANTALYA, BURSA, İBB, MUĞLA bazı eksikliklerine rağmen hatırladıklarım. Halbuki tüm şirketler kamu kaynağı kullanıyor.
ÖRNEK- 2
Başta İBB şirketlerine yönelik olarak özetle, 696 KHK’lı personel çalıştıran belediye Personel şirketlerinden doğrudan veya dolaylı olarak işçi alıp çalıştıramaz. 696 KHK Md. 126’ya dayanarak çıkartılan 375 KHK Ek madde 20 ilk fıkrasında belediye şirketleri yazmıyor. Belediyeler, bağlı kuruluşları ve birlikler çalıştırabilir.
4734 sayılı Kamu ihale kanunu Md. 64.1.e göre Nisan 2018 sonrası personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı yapılmayacağı için, şirketler ihtiyaç duydukları personeli işçi statüsüyle alıp çalıştırmak zorundadır.
ÖRNEK- 3
BİT yönetici ve ailelerine Özel sağlık sigortası yapılması mükerrer maliyeti nedeniyle kabul edilmemiş. Geçmiş yıllarda da İBB şirketlerinde görülen bu hata 2021’de tekrar tespit edilmiş. Sadece İGDAŞ’ta 1.171 kişi sigorta yaptırılıp 4.139.933,96 TL ödeme yapılmış. Diğer bazı İBB şirketlerinde de var. Gerekçe;
Tüm çalışanlar ve aileleri 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre sigortalı olup, Md. 60 kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılmaktadır ve kendileri için Sosyal Güvenlik Kurumuna genel sağlık sigorta primi ödemesinde bulunulmaktadır.
ÖRNEK- 4
Ücretlerini şirket ödediği halde, bazı şirket personeli, hizmet sözleşmesi olmadan fiilen Belediye bünyesinde çalıştırılıyormuş. Çoğu İBB şirketinde tespit yapılmış olsa da, diğer belediyelerde de yaygın olarak görüyorum.
Gerekçe; 6102 sayılı TTK’na tabi şirketler Md. 16 ve 18 gereği belediye tarafından ticari şekilde işletilmek üzere kurulan kuruluşlar olup tacirdir. Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Kanun’un “Özen ve bağlılık yükümlülüğü” başlıklı Md. 369 ile yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişilerin, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir.
ÖRNEK- 5
Su ve Kanal idarelerinin şirket kurması ve şirketlere ortak olmalarının yasal dayanağı yoktur. 5216 sayılı Büyükşehir Kanunu ve 5393 sayılı Belediye Kanunu belediyelerin şirket kurmasına izin verdiği halde, tüm Su ve Kanal idareleri için geçerli olan 2560 sayılı İSKİ Kanunu dahil ilgili kanunlarda Su ve Kanal idarelerinin şirket kurabileceği konusunda bir hüküm yoktur. Ancak 696 KHK Ek 20 göre; il özel idaresi, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri için şirket kurabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
“Bu itibarla, İSKİ ve diğer Su ve Kanal idarelerince şirket kurulması, kurulmuş bir şirkete ortak olunması veya şirket ortaklığından ayrılması hususlarındaki yasal eksikliğin giderilmesi için gerekli girişimlerin yapılması uygun olacaktır.” Şeklinde Sayıştay denetçisinin yorumunu görüyoruz.
ÖRNEK- 6
Belediye şirketlerine ayni sermaye olarak belediye taşınmazlarının konulması benim de bazı yazılarımda ele aldığım bir konudur. Kamu genelde iyi işletmeci değildir. Özellikle Covid- 19 döneminde birçok belediye şirketi zarar etmiştir. Özellikle de otobüs/ ulaşım hizmeti veren şirketlerde çok daha fazla rastlıyoruz.
2018’de Aydın İmar AŞ şirket sermayesi 40.212.000 TL olup, sermayeye ayni olarak konan 2 taşınmaz Aydın Valiliği kararıyla Efeler belediyesine iade edilince sermaye 18.379.980 TL’ye düşmüş.
Temmuz 2021’de 81.620.020 TL artışla sermaye 100.000.000 TL’ye çıkarılmış. Nisan 2022’de 67.649.635 TL ederinde bir başka taşınmaz ayni sermaye ve 17.350.365 TL nakit ile sermaye 185.000.000 TL’ye, Ağustos 2022’de nakden 40.000.000 TL daha eklenerek sermaye 225.000.000 TL olmuş.
Aydın İmar A.Ş bireysel başvuru hakkını kullanarak Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuş. (2018/10972) Mahkeme 28.07.2022’de adeta ders verir gibi kararını açıklamış. İsteyen detaylı bakabilir. Özetle;
1- Belediye şirketi bireysel başvuru hakkı kullanamaz. “Kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yapmasının yolunun kanunla kapatılmasının temel sebebi bunların kamu gücünün bir parçası olmasıdır. Bireysel başvuruda amaç; kamu gücünün işlem, eylem veya ihmallerine maruz kalan bireylerin veya bireyler tarafından oluşturulmuş tüzel kişilerin haklarının korunmasıdır.”
2- 6360 Sayılı kanun gereği valilikçe kurulan Tasfiye komisyonu taşınmazı Efeler belediyesine tahsis etmiştir.
3- Her ne kadar 5216 sayılı Büyükşehir kanunu Md. 26 göre “…mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahaları, toplu ulaşım hizmetleri, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 08.09.1983 ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir..” ise de valiliğin savunmasında; “..kamu taşınmazlarının ancak kanunlar çerçevesinde kullanılabileceği, bunların hiçbir sınırlamaya tabi olmaksızın özel hukuk hükümleri çerçevesinde tasarruflara konu edilmesinin düşünülemeyeceği ifade edilmiştir.”
4- “..taşınmazların tapu sicilinde kamu kurumları adına tescili bu kurumları Anayasa Md. 35 anlamında mülkiyet hakkı sahibi yapmaz. Kamu kurumu taşınmazları üzerindeki mülkiyeti özel mülkiyetten farklıdır.” “Kamu gücüyle donatılan, kamuyla bağlantılı özel hukuk tüzel kişileri de kamu gücünün bir parçasıdır.”
5- “İhtilaf konusu taşınmazların Belediye Meclisi tarafından başvurucuya (Aydın İmar AŞ) devredildiği ve bir dönem de olsa tapuda başvurucu adına kaydedildiği açıktır. Ne var ki bu durum, taşınmazın kamu mülkiyeti altında bulunduğu gerçeğini değiştirmemiştir... Bu durumda Belediye Meclisi kararıyla taşınmazın Şirkete sermaye olarak konulmuş olmasını bir tahsis işlemi olarak kabul etmek gerekir... ...menfaatten mahrum kalmasına yol açmış olsa da ihtilaf konusu taşınmazın kamu mülkiyetinde bulunduğu ve bedelsiz olarak başvurucuya tahsis edildiği de hatırda tutulmalıdır... Kamu mülkiyetinde bulunan bir taşınmazın hangi kamu otoritesine bırakılacağı meselesi bireysel başvuruya konu olamayacağı gibi anayasal bir sorun da değildir.”
6- “Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin kişi yönünden yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.”
YAZARIN YORUMU;
Bu karar sonrasında belediye taşınmazlarını, belediye şirketine ayni sermaye koyarak devreden, devir sonrası belediye şirketince sermaye ihtiyacı nedeniyle satılarak nakde çevirenler, kamu zararı ile muhatap olabilir. Çünkü bu devirler "tahsis" olarak kabul edildiğinden elden çıkarılması mümkün değildir. Satışı gerekiyorsa, belediye tarafından yapılmalıdır.
Bu karardan hemen önce Aydın BB tarafından şirkete ayni sermaye olarak konulan 67.649.635 TL karşılığı taşınmazın da 5216 sayılı kanun Md. 26 kapsamında olup, olmadığının gözden geçirilmesinde yarar vardır.
Bu yazımın aşağıda linkini verdiğim yazımla birlikte okunmasında yarar var. Yazıda Ataşehir Belediyesi Atabel şirketi örneğini vermiş ve ayni sermaye olarak konulan 95 dairenin sırayla satıldığını hatırlatmıştım. https://abaybarsgogez.net/belediye-sirketleri-sermaye-artisinda-kamu-kaynagi-kayiplari/
Son olarak; 5018- KAMU MALİ YÖNETİMİ VE KONTROL KANUNU Md. 48.3; “Kamu idarelerine ait malları edinme, kiralama, tahsis, yönetim, kullanma ve elden çıkarma işlemleri, mevzuatında öngörülen kurallarla hizmetin amacına uygun verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre yapılır. Bu ilkeye aykırı eylem ve işlemlerden doğacak zararlardan, malların yönetimi veya kullanılması hususunda yetki verilenler sorumludur.” diyerek tüm belediye yöneticilerine daha dikkatli davranmalarını öneriyorum. Sevgiler ve saygılar sunarım.